简论政府采购第三人救济制度的缺陷与完善

论文摘要　目前，我国很多出问题的政府采购往往并不是由于供应商提出质疑或投诉而被媒体曝光，而是网民在网上“溜达”发现之后曝光出来的。供应商往往对于质疑与投诉并没有很大的动力，究其原因是因为我国现有的救济体制未能起到保护供应商合法权益的作用。本文从制度层面上找出我国目前第三人救济制度的缺陷，并借鉴世界上先进国家或地区的制

论文关键词　第三人救济　救济事由　投诉受理机构　暂停措施

一、救济制度类型看似全面实则不能充分发挥作用

从我国《政府采购法》“质疑与投诉”这一章的内容来看，我国政府采购规定的救济制度类型包括：询问、质疑、投诉、行政复议以及行政诉讼。“从救济制度的类型来看，我国《政府采购法》规定得比较全面，但让人觉得过于追求面面俱到。”这种面面俱到多层次的制度类型真正能够充分发挥作用吗？
我国的询问与质疑制度近似于GPA（Agreement on Government Procurement）的磋商机制（GPA第20条第1款规定：“对于一成员方做出的有关影响本协定实施的任何表现，每一成员方都本着给予友善考虑和充分给予机会的立场进行磋商。”）均是鼓励供应商与采购人/代理机构双方和平友好地解决争端，这有利于提高解决问题的效率，同时这种友好的方式不易给双方带来精神负担，特别是供应商一方。但是这种制度需要双方之间存在着和平友好的环境，因此，GPA也规定，供应商可以选择磋商来进行救济，也可以直接选择质疑制度进行救济，也就是说GPA的磋商制度并不是必经程序。我国《政府采购法》并没有明确指出质疑程序是否为投诉的前置程序，关于这个问题学界有两种观点：以曹富国为代表的部分学者持肯定观点，以谷辽海为代表的部分学者持否定观点。笔者认为通过研读《政府采购法》第55条：“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以……投诉。”，应当认定立法将质疑规定为投诉的前置程序。《政府采购供应商投诉处理办法》第7条规定：“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。”明确将质疑作为投诉的前置程序。但这样的明确规定并没有打消理论界的争议，谷辽海先生始终认为“行政规章前述所明确规定的质疑前置程序，与我国《政府采购法》的内容相冲突。”并且，学者们一致认为，将质疑作为前置程序有着不妥之处：这使得供应商不得不先经过质疑才能走到投诉这一步。之前笔者阐述过，无论是GPA的磋商机制还是我国《政府采购法》的质疑制度，均是基于和平友好的环境才有可能获得令人较为满意的解决结果。但是这种和平友好的环境并不时时存在，那么，对于供应商来说，采购主体对自身的审查往往也意义不大。也有学者说“一个寄生于体制内的监督程序，是无法根本性的起到体制监督作用的，寄希望于自查自纠是体制软弱的表现。”这样一来，供应商向采购人/代理机构提出质疑即等同于做无用功的现象频繁出现。质疑程序浪费了宝贵的时间，过程走完，即使获得了支持，采购合同可能早已经履行完毕，这样的救济程序并没能够为供应商带来好处，相反还会造成更多的经济损失，这些极大地损害了供应商提出质疑与投诉的积极性。
笔者认为，多层次的救济制度设计本身就是要方便提出救济方根据现实情况和自身的利益自由选择。规定质疑前置不可取，一定要先经过此程序才能进行下一程序，无疑是给供应商强加了更多的义务。我国《政府采购法》应当改变现有的做法，允许供应商在质疑与投诉之间进行自由选择，甚至二者可以并行不悖。这样更符合救济程序从供应商角度出发，体现出保护弱势一方的权益。

二、提起救济的事由限定过窄

《政府采购法》第52条以及《政府采购供应商投诉处理办法》第7条都规定，供应商认为“采购文件、采购过程和中标、成交结果”使自己权益受到损害时，方能提起救济。也就是说，我国法律将供应商提起救济的事由限定为这几项。
GPA没有对质疑的范围做出具体要求，只是抽象的规定供应商可以对与其存在或者曾经存在利害关系的整个采购活动中可能违反GPA的任何情况提出质疑。相较之下，我国《政府采购法》中对供应商救济事由的规定采取的是列举式方法并且是穷尽式规定。“采购文件、采购过程和中标、成交结果”这几项可能涵盖了整个采购活动的大部分内容，但是在实践中可能会发生各种出其不备的情况。笔者认为，以前没有发生过不代表将来不会发生，法律条文是滞后的，可是现实却是不断推陈出新的，立法应当给这种新情况的出现留一个豁口，而不应采用穷尽式规定将其封死，特别是在赋予供应商提起救济之权的立法中，采用这样的立法方式显得尤为不妥，很可能会限制供应商提起救济的权利。
在这里，我国可以借鉴联合国贸易法委员会通过的《货物、工程和服务采购示范法》（以下简称《示范法》）的规定，《示范法》第52条先抽象规定：“任何声称由于采购实体违反本法对其规定的责任而受到、或可能受到损失或伤害的供应商或承包商，可按照要求进行审查。”之后又规定将“采购实体对采购方法以及评标程序的选择、对供应商国籍的限制和拒绝全部投标、建议、报盘或报价的决定”排除于救济制度的适用。这种先概括后排除的立法方式显然要比一一列举的方式更能保护供应商的权益。

三、投诉的受理机构缺乏独立性

GPA第18条规定，“每一成员方应当建立或者指定至少一个独立于采购实体的公正的行政或司法当局，接受并审查供应商提起的异议。”我国《政府采购法》第55条规定投诉需要向同级政府采购监督管理部门投诉，而我国政府采购监督管理部门则是各级人民政府财政部门。虽然《政府采购法》同时规定：“政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构。”表面上各级人民政府财政部门与采购代理机构是各自独立的，但是“从目前集中采购机构的设置情况来看，采购机构还是与财政部门有着千丝万缕的联系。”目前我国供应商投诉的受理机构在事实上并不独立。
从目前其他发达国家的情况来看，处理供应商投诉的工作，一般都由独立的第三方机构来受理。美国和日本均是GPA的成员国，我们来看看他们的做法。

在美国，对于合同授予争议的处理，可以向采购机关、联邦会计总署（General Accounting Office，“GAO”）或联邦赔偿法院提起。GAO由多名律师组成，他们都是资深的政府采购法律专家，直接向国会负责，因为GAO的独立性，高效和专业性，GAO成为美国供应商提起救济的首选机构。
日本成立了两个政府采购审查机构：政府采购审查办公室和政府采购审查局。政府采购审查办公室的职责是制定并监督实施申诉的审查程序。政府采购审查局是独立运作的单位，主要负责处理申诉案件，其成员均是专家、学者和政府采购官员。
对比之下，发现我国目前与发达国家存在的差距，笔者建议，应当借鉴这些发达国家的做法，尽快建立我国的独立公正的第三方来受理供应商的投诉，以符合GPA的要求。

四、暂停措施规定得过于简单

我国《政府采购法》关于“暂停”救济方法的规定只有一条，即第57条：“政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过三十日。”通过分析我们可以得出该规定存在着以下缺陷：有权作出暂停决定的主体仅限于各级人民政府财政部门（由于暂停措施只能在投诉阶段使用，因此采购人无权决定自行暂停）；“视具体情况”也说明是暂停是非自动的；另外，由于本条规定得过于简单，并没有说明何种情况才可以使用暂停措施。
暂停在整个救济体系中具有非常重要的意义：一方面，供应商费劲一切周折提起质疑、投诉乃至行政复议或行政诉讼，无非是想争取一个商业机会，如果在这期间，采购过程仍然继续进行，采购合同很可能很快就履行完毕了，供应商即使艰难地获得了支持但商业机会早已不在，“迟到的正义不是正义”，整个救济制度的效果就会大打折扣。另一方面我们也应当看到，暂停不可避免地会干扰到采购活动的向前推进，造成其他主体的损失。因此，笔者认为完善对暂停机制的规定是十分必要的。
我国台湾地区《政府采购法》第82和84条规定：申诉审议委员会在必要时可以暂停采购程序，同时，招标机关在评估异议和申诉理由之后可以自行暂停。没有将暂停限制在投诉期限内，同时，也没有限制采购人自行作出暂停的权利。
美国《联邦政府采购规则》规定了暂停措施：当采购机构收到审计总署发来的受理异议立案通知后，一般情况下，采购机构应当立即停止合同的授予，除非，采购机构认为情况紧急而迫切并且严重影响国家利益从而不允许等待审计总署决定的作出，或者合同授予很可能在30天的书面调查期间作出。这些理由应当有采购机构书面向审计总署作出，并且在书面理由送达之前合同不得被授予。由此可见，美国采取的是自动的暂停措施，并且规定了暂停措施的例外适用条件。
《示范法》规定的是半自动暂停措施：如果投诉满足以下条件：该投诉不是轻率的，而且包括一项声明，该项声明的内容如证明属实，将显示不暂停采购进程，该供应商或承包商会受到不可弥补的损害，该项投诉很可能获得成功，而且准许暂停也不会给采购实体或其他供应商或承包商造成不成比例的损害。那么采购进程或采购合同的履行即应当暂停7天。之后采购机构或者行政审查机构可以决定延长暂停时间，最长不得超过30日。同时也规定了适用暂停的例外条件：出于紧急的公共利益的考虑，则不得适用暂停。
我国应当参考台湾地区的规定，赋予采购机构自行决定暂停的权利，引入《示范法》的半自动暂停方法，并明确只有在公共利益的考虑之下不适应暂停措施。

五、总结

有一句法学谚语是这么说的，“没有救济就没有权利”。良好的救济制度可以保护参与政府采购的供应商的合法权益，同时供应商通过合法有效的渠道进行对政府采购活动进行“挑刺”还可以起到监督的作用。我国加入WTO时承诺会加入GPA，目前也正在进行加入GPA的谈判中，“他山之石可以攻玉”，我们可以不断借鉴他国的先进经验，尽早对我国现有制度进行完善以符合GPA的要求。